lunes, 23 de marzo de 2009

Los daños punitivos[1].


La última reforma a la Ley de Defensa del Consumidor (por ley 26.361)  incluye a los daños punitivos, toda una novedad en nuestro sistema[2]. Son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar al autor de ciertos ilícitos, que están destinadas a punir hechos similares en el futuro[3].

El supuesto de mayor aplicación, da en el ejemplo del proveedor que realiza un cálculo previo, sabiendo que su conducta puede dañar, pero como descontando las probables indemnizaciones la ganancia le parece suficiente, lo mismo introduce el producto al mercado[4].

La inserción de esta figura es bastante polémica. Los conceptos de “disuasión” y “punición” no resultan familiares a la responsabilidad civil, cuyo fin inmediato es la reparación integral[5]. Aunque es una institución norteamericana, tampoco tiene una  pacífica aceptación allí, por su importancia tanto económica como política[6].

Las críticas varían desde la inconstitucionalidad de la imposición de una pena por un ordenamiento distinto del penal (esa facultad le está reservada, porque tiene la potestad punitiva del Estado[7]), hasta la injusticia de que el consumidor que acciona reciba una indemnización mayor al daño efectivamente sufrido (atenta contra el principio constitucional de la reparación integral).

 

Artículo 52 bis. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

Dan motivo al análisis y la discusión:

a.       Según la redacción, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, sin importar si hubo dolo o culpa por parte del proveedor o si este se enriqueció. La “gravedad del hecho”, sólo es tenida en cuenta por la norma para graduar la sanción[8].

Esto es inaceptable, porque en el daño punitivo no puede haber responsabilidad objetiva: “es por definición una pena privada en la que el factor de atribución es subjetivo y agravado[9].

b.      Ni siquiera se exige que el hecho constituya una infracción a la ley, sino que basta  con que se viole una obligación de otra fuente legal o contractual[10].

c.       Es criticable que la ley no exija mayores requisitos para la aplicación de una figura tan extraña a nuestro sistema[11].

d.      Genera dudas el hecho de que la suma se destine al consumidor. Pero hay que preguntarse ¿Vale la pena integrar fondos especiales con fines específicos? Creemos que no, sobre todo después de la nefasta experiencia del Fondo de Compensación Ambiental de la Ley 25.675. Además, ¿Cuántos consumidores harían el esfuerzo de incluir el reclamo de los daños punitivos sabiendo que nada les tocaría? Seguramente pocos[12].

e.       Es acertado que se prohíba al juez su concesión de oficio.

 

Como se advierte desde la primera lectura que se haga del artículo, la inclusión de los daños punitivos es dudosa, polémica y probablemente, ajena a nuestro derecho[13]. Coincidimos con los autores que creen que la floja redacción (¿falta de estudio del legislador?) del artículo, no colabora en lo absoluto.

Para ser impuesto el daño punitivo, debe tener un elemento repugnante, indignante, antisocial (según los norteamericanos: outrageous)[14], circunstancia que no está prevista en el artículo. Esto requiere un esfuerzo interpretativo mayor, que como sabemos, generalmente lleva a que se generen tal diversidad de opiniones, que pueden provocar que sea necesario volver a redactarlo.

Picasso dice: “Así interpretada (pero ¿qué otra interpretación darle?), la norma es absurda.[15]

Sobre su paso por el filtro constitucional, diremos que probablemente sea puesta en duda en algún reclamo, y que si nos tocara actuar como jueces, nos inclinaríamos por la constitucionalidad[16]. El hecho de que la técnica legislativa sea mala, no provoca per se su inconstitucionalidad.



[1] Para todas las cuestiones referidas a los daños punitivos, recomendamos la excelente obra del Dr. Edgardo López Herrera: Los daños punitivos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008.

[2] En realidad la “multa civil” ya había sido propuesta por el Anteproyecto de Unificación del Derecho Privado de 1998.

[3] Pizarro, Ramón Daniel, Daños punitivos, en AA.VV., Derecho de Daños. Segunda parte, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291.

[4]No debe confundirse el cálculo racional de los daños a pagar, con la actitud malsana, rayana en el dolo, de lanzar al mercado un producto sabiendo que estadísticamente los graves daños a solventar serán menores que las ganancias”. López Herrera, op. cit., p. 364.

[5] Elías, Ana Inés, Daño punitivo: Derecho y Economía en la defensa al consumidor, en Ariza, Ariel (Coord.), La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 25.

[6]Si bien se refiere al daño ambiental, recomendamos leer “La apelación”, de John Grisham.

[7] Según Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte general., 4ª ed., Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, p. 15.

[8] Picasso, Sebastián, Nuevas categorías de daños en la Lay de Defensa del Consumidor, en Vázquez Ferreyra, Roberto A., Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2008.

[9] López Herrera, op. cit., p. 363.

[10] Idem anterior.

[11] Pizarro propone como requisitos para la aplicación de los daños punitivos: 1) grave reproche subjetivo en la conducta del dañador; 2) existencia de lesión o daño, y 3) en principio, no aplicación en la esfera contractual. op. cit., p. 297.

[12] “El interés es la medida de la acción.”

[13] Existe una tendencia a recibir instituciones de otros sistemas totalmente diferentes al nuestro, algunas veces con resultados positivos, y otras no. (ej. la responsabilidad por riesgo, el valor vinculante de los fallos plenarios, la expansión de la cosa juzgada, la legitimación para reclamar daños colectivos…).

[14] Galdós, Jorge Mario, ponencia presentada en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, Septiembre de 1999.

[15] Picasso, Sebastián, op. cit.

[16] Habrá que analizar si después del fallo “Halabi” (CSJN), la inconstitucionalidad declarada en un caso, hace cosa juzgada en los casos similares. En contra: Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, LL 2007-F-1154; Gabriel A. Stiglitz, conferencia pronunciada en la Comisión II del 5º Congreso Nacional de Derecho, organizado por el Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, realizado en Córdoba el los días 02, 03 y 04 de Octubre de 2008. En el mismo sentido: López Herrera, op. cit., p. 347.

8 comentarios:

Anónimo dijo...

Tema grosso!!!!
A mí me parece que habría que repensar el destino de la indemnización...probablemente un 70-30 para el consumidor y un fondo especial.
Yo.

Agustín Álvarez dijo...

Estimado Anónimo, creo que es razonable dividir los destinatarios de la indemnización. Todavía no llego a una proporción ni soluciones lógicas. Cuando las tenga, las subo.
BYE

Anónimo dijo...

Alguien tiene alguna idea si ya se están pidiendo punitivos en los reclamos/demandas? Los jueces como ven el tema, los dan?
Tengo un casito en el que creo que podrían prosperar...

Anónimo dijo...

Estimado Agustín:
Considero que la introducción de la multa civil constituye una positiva e interesante evolución del derecho civil argentino.
Si se aplica con cautela no tengo dudas que será un instumento muy eficaz a la hora de evitar abusos por parte de los proveedores de bienes y servicios.
Cuando termine mi trabajo sobre el tema te lo paso para que lo leas.
Saludos
J. V.

Agustín Álvarez dijo...

Juancis, espero tu estudiadísimo trabajo.
También espero tus comentarios sobre aspectos más puntuales del tema, cuando los subamos, ya que de esto sos el que más sabe.
Saludos
AA

Anónimo dijo...

Estimados, no cabe duda que la razón de ser del Daño Punitivo, es mas amplia que la concepción de responsabilidad que tenemos en nuestro sistema. Pero por ello mismo, aún cuando me agrade la idea como forma de "disuadir" ciertas conductas tipificadas como "lucro ilícito" (ver Vallespino "Daño punitivo...")tal como está redactada me resulta contrario al ordenamiento constitucional. Al contrario del documento, dudo que pase un serio examen constitucional.
Igualmente, insisto, me agrada la idea de, al menos, haber introducido el tema en nuestro sistema legislativo.-
Marcos U.

Anónimo dijo...

pienso igual que JV, que SOLO aplicandolos con cautela son una herramienta muy eficaz para evitar abusos de los proveedores, pero es urgente una mejora en la redaccion del art. ya que el actual puede dar lugar a innumerables abusos e injusticias.
Las dos grandes criticas que le haría al artículo transcripto son:
-el hecho que se le paguen en su totalidad al consumidor,es verdad que los fondos especiales con fines específicos no son correctamente administrados pero me inclino más por una solución por este lado que por un injusto enriquecimiento del consumidor.Los "malos" proveedores afectan a toda la sociedad por lo que es necesaria una solución que tambien la beneficie a la comunidad entera.
-que sea tan amplio los casos en los que procede. creo que esta multa debería aplicarse en casos de suma gravedad y más claramente delimitados, no cualquier incumplimiento.
VV

Agustín Álvarez dijo...

Coincido con vos VV, pero sobre el destino de la indemnización, me sigo inclinando - en ARG - por el que demanda.
Sobre la amplitud, estoy de acuerdo con vos, es demasiado amplio...