PENSAR DERECHO

Jornadas de Derecho Civil 2011

2011-08-10T10:36:00.002-03:00

Homenaje a Juan Manuel Aparicio. 16 y 17 de Agosto. Universidad Nacional de Córdoba.

La responsabilidad objetiva del fiduciario

2011-06-01T16:18:00.001-03:00

Acá va un trabajo que salió en Semanario Jurídico.

Cláusulas abusivas

2011-06-01T14:48:00.002-03:00

Subimos un trabajo homenaje a Luis Moisset de Espanés. acá.

Daño moral colectivo - Nota a fallo

2010-10-12T10:40:00.003-03:00

Seguimos subiendo trabajos anteriores: esta vez, una nota a fallo sobre el daño moral colectivo, que salio en Iurisletter de Chubut y en el Foro de Cordoba.

Este es el link.

Error médico en una operación - Nota a fallo

2010-10-09T04:00:00.002-03:00

Dejamos el link de un trabajo que escribimos con Manuel Cornet, y salió hace un par de semanas en Doctrina Judicial.

Acá va.

Jornadas de Derecho civil 2010

2010-09-07T20:25:00.001-03:00

Jornadas de Derecho civil 2010

2010-09-03T19:42:00.001-03:00

Jornadas de Derecho civil 2010

2010-09-01T23:20:00.005-03:00

EL “MATRIMONIO” ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

2010-06-24T18:51:00.001-03:00

(informe ante la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación)

Jorge Horacio Gentile *

Parto de la base que todas las personas humanas hemos sido creadas iguales en dignidad y derechos, a imagen y semejanza de Dios, y somos hijos del Creador y herederos del Cielo, por lo que repudiamos toda forma de discriminación, especialmente aquella que pueda afectar a los homosexuales. Pienso, además, como expresa el Catecismo de la Iglesia Católica, que hay hombres y mujeres que: “No eligen su condición homosexual. (…y) Deben ser acogidos con respeto, compasión y delicadeza. Se evitarán, respecto de ellos, todo signo de discriminación injusta.”

Pero en el corazón de la agenda parlamentaria el gobierno ha instalado otro tema que divide a los argentinos: el matrimonio entre personas del mismo sexo. La Cámara de Diputados sancionó una reforma al Código Civil que lo permite, al sustituir la expresión: “hombre y mujer” o “cónyuges” por “contrayentes”, y extendió a las parejas de igual sexo el derecho de adoptar.

Esto es contrario al matrimonio, como institución natural, que tiene por finalidad: el amor entre el esposo y la esposa, la procreación, la preservación de la especie, la crianza, cuidado, manutención y educación de los hijos. Y no se condice con el significado de la palabra matrimonio que, según el Diccionario de la Lengua Española, es la: “Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales.” La expresión latina Matrimonium, proviene de matrem (madre) y monium (calidad de).

Si bien Dalmacio Vélez Sársfield, por aquello de que en las leyes no hay que definir, no definió la composición del matrimonio al redactar el Código Civil; nadie dudaba ni duda que se refería a la unión del varón y la mujer. Cuando se sancionó la ley del divorcio, 23.515, se lo explicitó al decir que: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer (…)” (art. 172 del Código Civil).

El presidente Hipólito Yrigoyen, en igual sentido y ante un proyecto de ley del divorcio, dijo: “El tipo ético de familia que nos viene de nuestros mayores ha sido la piedra angular en la que se ha fundado la grandeza del país, por eso el matrimonio, tal como está preceptuado, conserva en nuestra sociedad el sólido prestigio de las normas morales y jurídicas en que reposa. Toda innovación a ese sentido puede determinar tan hondas transiciones que sean la negación de lo que constituyen sus más caros atributos. Es así V. H., debe meditar muy profundamente para saber si está en las atribuciones de los poderes constituidos, introducir reformas de tan vital significación o si ellas pertenecen a los poderes constituyentes. No basta que el matrimonio esté regido por el Código Civil para llegar a la conclusión de que es susceptible de modificarse en su esencia por simple acto legislativo.”[1]

Igual concepto de matrimonio encontramos en la Constitución, reformada por el peronismo en 1949, cuando en su artículo 37 II expresó que: “(…) La familia, como núcleo primario y fundamental de la sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimento de sus fines. 1. El Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria potestad.(…) 4. La atención y asistencia de la madre y del niño gozarán de la especial y privilegiada consideración del Estado.”

INCONSTITUCIONALIDAD

Pero el proyecto, que debate el Senado, además de contradecir el significado natural e institucional del matrimonio, es contrario a la Constitución reformada en 1994, que declaró de jerarquía constitucional (art. 75, 22) los siguientes instrumentos internacionales de derechos humanos, cuando ellos disponen:

· En la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.” (…) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” (Art. 16).

· En la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. ” (Art. 17).

· En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” (Art. 23).

· En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. (…) Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período (…).” (Art. 10)”.

· La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: (…) eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurar, en condición de igualdad entre hombres y mujer: (…) g) Los mismos derechos personales entre marido y mujer, entre ellos de elegir el apellido, profesión y ocupación. (…) (art. 16)

Ni el Congreso por ley, ni una consulta popular (art. 40 de la Constitución y 1 de la Ley 25.432), pueden reformar esto, que integra el Bloque Constitucional. Para denunciar estos tratados internacionales debe hacerlo el Poder Ejecutivo, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso (art. 75, 22). El proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados es, por ello, inconstitucional.

A favor de este proyecto se ha dicho, forzando la literalidad de los textos, que las citadas normas internacionales no se refieren al casamiento del hombre con la mujer, sino del hombre y la mujer, y que deben entenderse como abarcativas a los del mismo sexo. Pero ello no se condice con la declaración del resto de los derechos que se declaran en los mismos, donde se los atribuyen siempre a la persona, y sólo se refiere al “hombre y la mujer” cuando trata del matrimonio. En los 30 artículos de la Declaración Universal sólo cuando se refiere al matrimonio usa la fórmula “Los hombres y las mujeres”; en el resto se refiere, por la positiva, a “Todos los seres humanos”, “Todas las personas”, “Toda Persona”, “Todo ser humano”, “Todo individuo”, “Los derechos de cada hombre”, “Los padres” ; y, por la negativa, a “Nadie”.

El más grande de los constitucionalistas de nuestra generación, Germán J. Bidart Campos, cuando escribió, comentando el Pacto de San José de Costa Rica, expresó: “El apartado 2 reconoce operativamente el derecho de casarse. Aquí sí se enfoca un derecho subjetivo de cada persona - hombre y mujer- para contraer matrimonio, con lo que la norma no serviría para cubrir uniones entre personas del mismo sexo. En efecto, aún cuando no se dice que el derecho es de contraer matrimonio “entre sí” (el hombre con la mujer), damos por cierto que ése es el sentido de la cláusula, y que al formularla no se pretendió darle el alcance de que “el hombre y la mujer” titularizan el derecho de casarse no “entre sí” sino el hombre con otro hombre y la mujer con otra mujer”. [2]

Además, en los instrumentos internacionales, se ponen énfasis en que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, lo que es negado en el proyecto que pretende convertir al matrimonio en un mero contrato. Cuando se menciona a “Los padres”, en la Declaración Universal, si tomamos lo que indica el Diccionario de la Lengua Española en el significado de la expresión Padre, en plural, nos indica que es: “El padre y la madre”. Cuando se habla de la protección que merecen las “madres (…) antes y después del parto”, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se está refiriendo a algo que es imposible que se dé entre personas del mismo sexo, por no tener capacidad de engendrar.

Los impedimentos para contraer matrimonio fijados en el Código Civil como: la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, y entre hermanos y medio hermanos; y la afinidad en línea recta en todos los grados (art. 116 incisos 1, 2 y 4), tienen razón de ser en el matrimonio heterosexual, pero carece de sentido en las parejas del mismo sexo, porque es imposible entre ellos la procreación natural, y hasta pueden ser tachados de discriminatorios, por quienes se vean afectado por dichos impedimentos y pertenezcan al mismo sexo, en caso de darse esta absurda equiparación. El deber de mutua fidelidad, previsto en el artículo 198, y la causal de separación por adulterio, establecida en el inciso 1 del 202 del Código Civil no tienen el mismo sentido en la unión entre las personas del mismo sexo, que en el matrimonio.

Unión Civil

Si tenemos en cuenta que en nuestra sociedad hay personas del mismo sexo, homosexuales o no, que voluntariamente quieren convivir y asistirse mutuamente, en forma permanente; es que, sin modificar la legislación sobre el matrimonio y sin reformar la Constitución, se podría crear por ley un tipo de sociedad o unión civil, que las comprenda, a los efectos de regular las cuestiones patrimoniales, de habitación, de obra social y de herencia que se den entre los que la integran.

El régimen de adopción, que se rige por el principio del interés superior del niño, no es necesario cambiarlo ya que el actual permite adoptar a personas que no están unidas en matrimonio.

Fernando Savater ha escrito que “Suele decirse que todas las culturas son igualmente válidas y que no hay unas mejores que otras. Creo que no es verdad. La cultura que incluye es superior a la que excluye; la cultura que respeta y comprende me parece más elevada que la que siente hostilidad ante lo diferente; la cultura en la que conviven formas plurales de amar, rezar, razonar o cantar tiene primacía sobre la que se atrinchera en lo unánime y confunde armonía con uniformidad”.

El artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha bien declarado el “derecho a ser diferentes, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de (…), orientación sexual,(…)” con el propósito de reconocer, entre otros, los derechos de los homosexuales - a quienes socialmente se los ha discriminado injustamente duramente mucho tiempo -, remarcando aquella interpretación del principio de igualdad ante la ley que proclama: “la igualdad entre los iguales en iguales circunstancias”. Pero en el proyecto en debate cuando se intenta regular la unión entre personas del mismos sexo se vulnera este derecho al equipar, lo que es distinto y diferente, como: el matrimonio con la unión civil de los del mismo sexo, y sustituir la condición natural y jurídica de padre o madre, de esposo o esposa, con la de simple “contrayente”. La ley que se pretende sancionar, entonces, atenta también contra este derecho a ser diferentes.

Bidart Campos ha dicho al respecto que: “(…) para sostener que la unión homosexual no es igual a la unión conyugal del varón y la mujer, no estamos pensando en lo que pueden o no pueden hacer sexualmente entre sí las personas del mismo sexo y de sexo distinto. Esa distinción no nos interesa, porque hace a la intimidad de cada quien. Pero que la diferencia biológica y orgánica – y también convivencial – entre hombres y mujeres aleja sobre manera lo que de parecido pueda haber entre el matrimonio y la unión homosexual va más allá del sexo, porque se extiende a los ya citados roles personales, al modo de ser y de vivir, y a la identidad también personal que les da sustento y que tiene la impronta del sexo personal de cada uno.” [3]

Por lo antes expresado pienso y solicito que el proyecto, como está a probado por Diputados, debe ser rechazado por el Senado.

Córdoba, junio de 2010.

* Es profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Nacional y Católica de Córdoba, Académico correspondiente de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y fue diputado de la Nación. Blog: jorgegentile.com/

[1] Tomado de: "Ley 12. 839. Documentos de Hipólito Yrigoyen. Apostolado Cívico. Obra de gobierno. Defensa ante la Corte" Bs. As., Senado de la Nación, 1986 por Norberto Padilla
”Algunas consideraciones sobre la instauración del matrimonio entre personas del mismo sexo” presentado ante el Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas”, el 20 de mayo de 2010.

[2] Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo III, p. 493, EDIAR, 1995, cita tomada del trabajo antes citado de Norberto Padilla.

[3] El Derecho 164 - 723

It's Over, Debbie

2010-06-13T00:08:00.000-03:00

The call came in the middle of the night. As a gynecology resident rotating through a large, private hospital, I had come to detest telephone calls, because invariably I would be up for several hours and would not feel good the next day. However, duty called, so I answered the phone. A nurse informed me that a patient was having difficulty getting rest, could I please see her. She was on 3 North. That was the gynecologic-oncology unit, not my usual duty station. As I trudged along, bumping sleepily against walls and corners and not believing I was up again, I tried to imagine what I might find at the end of my walk. Maybe an elderly woman with an anxiety reaction, or perhaps something particularly horrible.

I grabbed the chart from the nurses station on my way to the patient's room, and the nurse gave me some hurried details: a 20-year-old girl named Debbie was dying of ovarian cancer. She was having unrelenting vomiting apparently as the result of an alcohol drip administered for sedation. Hmmm, I thought. Very sad. As I approached the room I could hear loud, labored breathing. I entered and saw an emaciated, dark-haired woman who appeared much older than 20. She was receiving nasal oxygen, had an IV, and was sitting in bed suffering from what was obviously severe air hunger. The chart noted her weight at 80 pounds. A second woman, also dark-haired but of middle age, stood at her right, holding her hand. Both looked up as I entered. The room seemed filled with the patient's desperate effort to survive. Her eyes were hollow, and she had suprasternal and intercostal retractions with her rapid inspirations. She had not eaten or slept in two days. She had not responded to chemotherapy and was being given supportive care only. It was a gallows scene, a cruel mockery of her youth and unfulfilled potential. Her only words to me were, "Let's get this over with."

I retreated with my thoughts to the nurses station. The patient was tired and needed rest. I could not give her health, but I could give her rest. I asked the nurse to draw 20 mg of morphine sulfate into a syringe. Enough, I thought, to do the job. I took the syringe into the room and told the two women I was going to give Debbie something that would let her rest and to say good-bye. Debbie looked at the syringe, then laid her head on the pillow with her eyes open, watching what was left of the world. I injected the morphine intravenously and watched to see if my calculations on its effects would be correct. Within seconds her breathing slowed to a normal rate, her eyes closed, and her features softened as she seemed restful at last. The older woman stroked the hair of the now-sleeping patient. I waited for the inevitable next effect of depressing the respiratory drive. With clocklike certainty, within four minutes the breathing rate slowed even more, then became irregular, then ceased. The dark-haired woman stood erect and seemed relieved.

It's over, Debbie.

--Name withheld by request

From A Piece of My Mind, a feature in the Jan. 8, 1988, issue of JAMA (Vol 259, No. 2). Edited by Roxanne K. Young, Associate Editor.

Recomendación: Foro de Córdoba nº 138

2010-06-10T10:43:00.002-03:00

Recomendamos adquirir el nº 138 de la Revista FORO DE CÓRDOBA, que contiene varios artículos interesantes:

- Apostillas prácticas del Derecho del Consumidor (Tinti y Calderón)

- "Matrimonio gay" (Fragueiro)

- Prescripción en el D. Tributario (Tinti, padre)

- Responsabilidad médica (Zarza)

22 Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Venta de libros de ponencias

2010-06-07T19:03:00.004-03:00

Todas las ponencias de las 22 Jornadas Nacionales de Derecho civil. Las más actualizadas discusiones sobre los principales temas del Derecho civil.

Daños x 2

2010-05-27T13:17:00.004-03:00

Acá van los links de dos trabajitos nuestros:

Responsabilidad del Estado por acto lícito, junto con Fernando Márquez en LL: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/responsabilidad-del-estado-por-acto-licito
Daño moral colectivo, en Iurisletter de Chubut: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-dano-moral-colectivo

Los links son de la web de la Academia de Derecho de Córdoba, página muy recomendable.

El fallo sobre las chupinas (rateadas) promocionadas por facebook

2010-05-13T09:36:00.002-03:00

Derecho del consumo. Asociaciones de consumidores. Acción colectiva. Solicitud de medida cautelar. Creación de “grupos” en sitios de internet para promover la falta al ciclo escolar. Deber de controlar contenidos donde participan menores

Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor v. Facebook Inc

Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, número 2

Mendoza, 11 de mayo de 2010.-

AUTOS Y VISTOS:

I.- Que a fs. 22/33 se presenta el DR. JOSE LUIS RAMON en nombre y representación de PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR y promueve acción colectiva para que tramite en proceso de Amparo contra FACEBOOK INC., solicitando medida precautoria.

Entiende que se encuentran reunidos los recaudos comunes a estas medidas. Respecto al “fumus bonis iuris” o la presunción de verdadero del derecho del peticionante a los efectos de la acreditación del derecho invocado surge de la documentación acompañada.

Agrega que la Asociación se encuentra acreditada por la Constitución Nacional a través de los artículos 43 y por el artículo 53 de la Ley de Defensa al Consumidor para intervenir en acciones colectivas.

Por otra parte entiende que corresponde su otorgamiento en virtud de lo dispuesto por el art.3 y 37 de la Ley citada.

En cuanto al peligro en la demora afirma que se acredita mediante la documentación de prensa y documental del sitio de la demandada, que se ha extendido a todo el país la creación de grupos que quieren imitar lo hecho por grupos mendocinos.

Agrega que, de seguir se generará un alboroto social tanto en padres como en el sistema educativo, al ver como la organización de grupos se expone a ser damnificado tanto los propios menores, como otra personas que el grupo decida dañar y el sistema educativo.

Manifiesta que en atención a la acción colectiva, que goza de beneficio de litigar sin gastos se solicita la exención de cumplir la contracautela.

Que al explicar la petición en concreto, argumenta que con el material probatoria acompañado surge las deficiencias que presenta la red social Facebook con la consiguiente potencialidad de afectación masiva señalada, circunstancia que amerita la solicitud de medidas orientadas a hacer cesar, revertir o atemperar las consecuencias nocivas inminentes.

Afirma que siendo obligación constitucional de la las autoridades proveer a la tutela de consumidores y usuarios, y ante la mínima posibilidad de existencia de una lesión a los derechos de los usuarios en conjunto, creen que resulta necesario y oportuno que el suscripto ordene con carácter de medida preventiva la inmediata limitación al uso de las funciones del sitio web en respuesta a posibles signos de abuso, eliminación de contenido inadecuado, suspender o desactivar cuentas en violaciones y responsabilidades al agrupamiento de menores con intenciones de no ir al su ciclo escolar, ni el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar para juntarse en un sitio específico para poder festejar el incumplimiento.

Agrega que la empresa obligada deberá revertir los efectos causados.

En consecuencia, solicita con carácter de medida preventiva que se ordene: 1) el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar.

Peticiona que la presente medida deberá tener efecto hasta tanto se demuestre el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, en su caso hasta que exista en el presente expediente resolución definitiva.

2) Publicar a costa de la demandada las restricciones que pesan a los menores de edad sobre la formación de grupos destinados a cometer hechos que afecten su seguridad o la de terceros, en avisos tipo solicitada de no menos de diez centímetros de alto por siete centímetros de ancho por dos días, en el cuerpo central de los diarios LOS ANDES y UNO de la Ciudad de Mendoza, y en dos diarios de cobertura nacional. Solicita que la publicación tenga determinada información.

3) Que a los efectos de cumplimiento de la medida peticionada en los puntos 1 y 2 deberá ser acreditado formalmente en autos dentro de cinco días hábiles, bajo apercibimiento de remitir copia de las presentes actuaciones a la Justicia Penal y sin perjuicio de adoptar las medidas coercitivos que correspondan.

Ofrece prueba y funda en derecho.

II.- A fs.38 se ordena dar intervención a la Sra Asesora de Menores.

III.- A fs.39 la Sra Asesora de Menores asume la intervención por la menor M C B, solicitando se acompañe partida de nacimiento de la menor.

CONSIDERANDO:

I.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRECAUTORIA: Que para dilucidar la procedencia de la medida solicitada es necesario adentrarnos en el análisis de los requisitos establecidos por el art. 112 del CPC.

El primero de los presupuestos que menciona es el de la verosimilitud del derecho.

Respecto del fumus bonis juris, se ha señalado que la misma “debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite ( Cám. Nac. Civ., sala E, 1-7-77, L.L. 1.980, v. C., pág. 714). Ocurre que las medidas cautelares se justifican por el temor de la frustración del derecho o su urgencia, por lo que se suprime el contradictorio y solamente se pide que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del mismo: “ la cognición cautelar se limita a un juicio de probabilidades” (Cám. 2a., Sala 2a., La Plata, 27-5-80).-

Que en este orden de ideas, estimo que, sin realizar ninguna valoración del fondo de las cuestiones planteadas en autos, este requisito se encuentra cumplido ya que la Asociación, en virtud de normas constitucionales y la Ley de Defensa al consumidor, se encuentra legitimada para accionar en defensa al derecho a la integridad física y moral de los menores ante la denuncias realizadas por los padres sobre un hecho que ha acontecido y a fin de que el mismo vuelva a producirse.

Así lo ha sostenido la doctrina al decir que “ se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito” ( DE LAZZARI EDUARDO N. Medidas Cautelares. Tomo I. 2° edició. Página 24).

Ahora bien, la medida solicitada, debe contemporizar que en el caso se encuentran en colisión dos derechos. La libertad de expresión y la integridad física y moral de los menores.

“Libertad de expresión” es definida por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al decir “la libre comunicación de opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre y que todo ciudadano podrá hablar, imprimir libremente, salvo su responsabilidad por el abuso de esta libertad en el caso determinado por la ley”.

En reiteradas oportunidades se ha considerado que este derecho tiene un anverso que es el derecho individual de cada uno de nosotros a recibir y emitir ideas, y un reverso que es el derecho colectivo de quienes reciben información.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva de 13 de noviembre de 1985 “Stephen Schmidt”, establece la doctrina de que “cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también es el derecho detodos a recibir información e ideas”. Agrega además que “se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto ésta requiere por un lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento..., pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”. Toda vez que llega a nuestras manos un artículo sobre libertad de prensa queda totalmente reconocido que este derecho es esencial a la forma republicana de gobierno y al sistema democrático.

Sobran razones para fundamentar que la libertad de expresión es y debe ser una de las libertades preferidas en un Estado democrático pues en un orden de prelaciones ajustado al espíritu de nuestra organización republicana la libertad de expresión ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de protección jurídica.

Pero los derechos plasmados en la Constitución nacional no son absolutos, sino que son pasibles de reglamentación razonable, el ejercicio de un derecho debe guardar armonía con los restantes. Tampoco el derecho a la libertad de expresión es absoluto; respecto del cual si bien hay un acuerdo casi unánime en sentido del no ejercicio de la censura previa, sí se han reconocido otro tipo de límites a dicha libertad tales como el derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen.

La Corte Suprema de Justicia Argentina se ha preocupado por destacar que el derecho a la libre expresión no es absoluto y que origina responsabilidades establecidas por ley, para casos de abusos producidos a través del ejercicio del mismo. Así lo estableció en 1918 en la causa “Menéndez c/ Valdez”, en “Ponzetti de Balbín c/Editorial Atántida S.A.” y en el caso “Campillay” en el que el Alto Tribunal expresa que “... el derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos cometidos mediante su ejercicio... Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión... tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la libre expresión.

La función social que hoy en nuestra sociedad moderna cumplen las redes, supone que han de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de expresarse no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y física de las personas y en particular de los menores.

Estimo que, sin realizar ninguna valoración del fondo de las cuestiones planteadas en autos, el ejercicio del derecho de expresión no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía de los derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad física y moral de las personas. El derecho de informar no constituye de por sí una causa de justificación de los daños a la integridad espiritual y social , sino que debe ser ejercido regularmente, sin abuso ni exceso, sino que debe de los menores afectados.

A su vez la Ley 26.061 conforme el interés superior de los menores exige una mayor responsabilidad cuando la publicación se dirige a ellos, responsabilidad que surge el art. 902 del C. Civil.

III.- El segundo de los presupuestos de procedencia, es el peligro en la demora, que es el interés jurídico que justifica las medidas cautelares. No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso ( Podetti, ob. cit., pág. 57).-

Como lo señala Eduardo de Lazzari este presupuesto “no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del reclamante o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo, debe provenir de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aún por terceros. Se trata de motivaciones de orden racional, que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento ( ob. cit. pág. 37). El periculum debe probarse adecuadamente, acreditando los motivos por los cuales es necesario conceder la protección jurisdiccional anticipada.

En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que “uno de los presupuestos específicos y propios de las medidas cautelares, interés jurídico que las justifica es el peligro en la demora; si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros” ( C.N.C., sala C, 26-6-80, J.A. 1.981, p. 477) y “El peligro en la demora es un requisito común de todas las medidas cautelares; es más puede afirmarse que constituye su razón de ser jurídica y de hecho, que se consustancia con ellas. El Juez debe ser un poco más severo en la apreciación de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la justificación prima facie del derecho”( 2a. C.C., L.A. 68-349).-

La aplicación de los principios expuestos al caso de autos, nos lleva a concluir que estaría acreditado el peligro en la demora que justificaría la concesión de la medida solicitada ante la convocatoria a una nueva reunión de estudiantes y la extensión de la “rateada mendocina” hacia otros grupos y lugares; evitándose de esta manera la creación de nuevos grupos que tiendan a lesionar la integridad de los menores.

Dichas convocatorias han sido publicas a través de los medios de comunicación masiva.

Al respecto nuestra jurisprudencia ha dicho: “ El tiempo que pueda demorar la tramitación de la causa, no es suficiente acreditación de este presupuesto. Todos los procesos insumen tiempo. Fácil resulta comprender que de aceptarse esta argumentación, en cualquier juicio habría que tener por acreditado, sin más, el peligro en la demora. Si bien la demostración del peligro en la demora no admite limitación en los medios probatorios, ese "periculum" debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprensión del solicitante, sino derivado de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros, pudiendo "exempli gratia" surgir de la actitud del demandado, de su conducta actual o posible comportamiento futuro que puede apreciarse incluso por indicios, como normalmente ocurre cuando se ejecutan actos que implican la disminución voluntaria y presumiblemente de mala fe del patrimonio del deudor; y en autos no se advierte se haya hecho ver de algún modo tal requisito, de donde si el peligro en la demora alegado resulta ser meramente conjetural, la medida cautelar solicitada resulta improcedente. Lo expuesto, sin perjuicio de la posibilidad de reiteración del pedido para que se decrete embargo, siempre y cuando se formule consideración fundada, novedosa y relevante que revele la procedencia de la impetración” (Expediente: 24475 - GASSIBE ZUAZQUITA IRMA GLADYS ESTRELLA EDAURDO NÉSTOR EMBARGO PREVENTIVO Ubicación: LA150 - Fs.028CUARTA CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA Circunscripción JUDIAL)”

Estimo que el peligro en la demora se encuentra acreditado en cuanto, el transcurso del tiempo desde la interposición de esta acción hasta la resolución de la misma tornaría ilusiorio la protección a los consumidores que tiende a cumplir la accionante.

Si de la prueba a rendirse, eventualmente surgiera la existencia de este menoscabo en los derechos personalísimos reconocidos por nuestra Constitución, resultaría imposible remediar el daño ocasionado en su caso.

IV.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA

La actora, solicita el CESE INMEDIATO de los grupos creados o ha crearse por menores de edad, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad, promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar hasta tanto se demuestre el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad o, en su caso, hasta que exista en el presente expediente resolución definitiva firme (art. 42 Const. Nac.; arts. 5 y ccs. Ley 24.240). Lo solicitado, entiende el suscripto, resulta procedente y aparece como materialmente posible, toda vez que Facebook dice reservarse el derecho de aplicar métodos de protección especial para menores (proporcionarles un contenido adecuado a su edad), y que utiliza medidas sociales y automatizadas para aumentar la seguridad, limitar el uso de funciones del sitio web en respuesta a signos de abuso, eliminar contenido inadecuado o enlaces a contenido ilegal (http://www.facebook.com/policy.php).

Pero el suscripto encuentra una limitación de competencia territorial, que impide la aplicación de lo resuelto fuera del ámbito provincial por lo que la medida debe otorgarse respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o subidos y/o dirigidos a menores que se encuentren en ésta.

De esta limitación territorial surge a su vez la cuestión de la competencia, en virtud de lo dispuesto por la Corte Nacional, en la causa "P.S.A. v. Prima S.A. y U.S. S.A. s/acción de amparo". La Corte Nacional entendió que correspondía la competencia federal y no la provincial, como lo había sostenido la Sra Juez titular del Veintitrés Juzgado Civil de Mendoza, por cuanto la difusión de las imágenes excedía el ámbito local. Específicamente la Procuradora General de la Nación dijo: "Es claro que el objeto de la pretensión se encuentra dirigido a garantizar la protección de los menores contra la prostitución infantil y su utilización por medio de Internet, con fundamentos en acuerdos internacionales como, la Convención sobre los Derecho de los Niños y el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, aprobado por Ley 25.763, instrumentos de naturaleza federal. Además, al referirse la acción a actividades que se llevarían a cabo por vía de Internet, medio de interrelación global que permite acciones de naturaleza extra local, cabe concluir que compete a la Justicia Federal conocer en el presente amparo (Ver sentencia de V.E. del 23 de diciembre de 2004, y sus citas, S.C. Comp. Nº 637, L.XL, en los autos:"Asociación Vecinal de Belgrano c/ Manuel Belgrano s/ medida autosatisfactiva").

A su vez, como bien lo señala Norberto Novellino, en su obra “Embargo y Desembargo y demás medidas cautelares”, pág.54: “….corresponde que el Juez se pronuncie sobre la viabilidad o no de la medida cautelar sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva acerca de su competencia, si fuera pertinente….”.; y ante la inminencia de la próxima convocatoria para el día 14 de mayo próximo, corresponde al suscripto expedirse sobre la medida y luego, dar vista al Ministerio Fiscal a fin de que dictamine sobre la competencia.

Respecto a la solicitud de publicar a su costa y cargo las restricciones que pesan a los menores de edad sobre la formación de grupos destinados a cometer hechos que afecten su seguridad o la de terceros en avisos tipo "solicitada", esta aparece como sobreabundante, dada la información que suministra el sitio al aceptar las condiciones de uso, además lo solicitado sólo es procedente conforme el art. 1071

bis para la adecuada reparación del daño.

En cuanto al pedido de que el cumplimiento de la medida se acredite, bajo apercibimiento de remitir copia certificada a la Justicia Penal, tal apercibimiento resulta también sobreabundante toda vez que en caso de que no se cumpla la medida, rige lo previsto por el art. 239 del Código Penal, norma de Orden Público y que se reputa conocida.

V.- CONTRACAUTELA

Respecto al inc. III del artículo citado, el presentante sostiene que atento a las características de la acción colectiva, que goza de beneficio de litigar sin gastos, solicita la exención de cumplir con la contracautela.

Sin embargo, sostiene reiteradamente la Jurisprudencia que la gratuidad derivada del beneficio de litigar sin gastos no exonera de la prestación de una contracautela en los casos de las medidas precautorias.

Al respecto tiene dicho la Jurisprudencia: “El solicitante del beneficio de litigar sin gastos no está eximido de rendir contracautela al pedir la traba de la medida precautoria. Es que la caución como requisito de admisibilidad de las cautelares, concreta el principio de igualdad, ya que contrarresta la ausencia de contradicción inicial, asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera o no llegare a actualizarse, manteniendo así el Juez el equilibrio que debe buscar en la protección de los intereses de ambas partes.136210 - LÓPEZ DE BORTOLÍN, DELIA - MARIO SáNCHEZ Y NUEVA GENERACIÓN EMBARGO PREVENTIVO Fecha: 01/07/1997 - AUTOTribunal: SEGUNDA CáMARA CIVIL - PRIMERA Circunscripción. Magistrados: VARELA DE ROURA – CASO.

“La contracautela tiende al afectado por una medida precautoria el efectivo resarcimiento de los daños que hubiera sufrido si el derecho invocado no existiere. Siendo la contracautela un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se hubiere procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite.73584 - COOPERATIVA GENERAL MOSCONI LTDA. - CARMELO Y JORGE FRASCAS S.R.L. MEDIDA PRECAUTORIAFecha: 06/08/1997 - AUTOTribunal: SEGUNDA CÁMARA CIVIL - PRIMERA Circunscripción Magistrados: CASO - MARZARI CESPEDES Ubicación: LA082 - 440 .

A fin de cumplir con la medida ordenada la Asociación accionante deberá ofrecer caución juratoria de los profesionales que interviene en el presente proceso.

Por lo expuesto y normas citadas corresponde admitir la medida peticionada por lo tanto, RESUELVO:

1) HACER LUGAR parcialmente a la medida precautoria solicitada, bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora y en consecuencia, ordenar a FACEBOOK INC: el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o recibidos y/o dirigidos a menores que se encuentran en ésta, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar; y haga efectivo el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, conforme lo manifestado en las condiciones publicadas en http://www.facebook.com/policy.php, hasta que exista en el presente expediente resolución definitiva.

2) Previo al cumplimiento de la medida, rindase caución juratoria de los profesionales intervinientes.

3) Atento al domicilio de la demandada denunciado a fs.22, líbrese oficio ley 22.172 al Juez Civil competente a fin de cumplir la medida ordenada.

4) Notifíquese a la Sra. Asesora de Menores, con remisión de autos.

5) Notificada la presente medida, dése vista al Ministerio Fiscal a fin de que se expida sobre la competencia.

CUMPLASE. NOTIFIQUESE Fdo: Dr. Alfredo Dantiacq Sánchez - Juez

Facebook y la chupina general

2010-05-12T15:22:00.002-03:00

La justicia mendocina ordenó a Facebook Inc.: "el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o recibidos y/o dirigidos a menores que se encuentran en ésta, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento".

"Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/Facebook Inc. p/sumario" - SEGUNDO JUZGADO EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINAS (Mendoza) - 11/05/2010 (Sentencia no firme)

CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PRIVADO

2010-05-11T14:14:00.002-03:00

Un evento académico de gran trascendencia, en homenaje a Mosset Iturraspe y a Alegría, organizado por un trabajador grupo de juristas de Chubut.

En el Teatro Español de Trelew, del 19 al 21 de Mayo.

Toda la información en: http://www.ciddp.com.ar/programa.php

“MATRIMONIO” HOMOSEXUAL: SOBRE CÓMO VOTARÍA SI FUERA SENADOR

2010-05-08T00:48:00.003-03:00

1. La unión entre personas del mismo sexo

En el relato del Génesis se afirma que “Dios creo a Adán y Eva”, no a Adán y Esteban.

Anónimo

“Cada palabra tiene su significado propio. Una compraventa gratuita no es una compraventa, sino una donación…”

Juan Carlos Aereán[1].

– Sr. Presidente:

Lo cierto es que los homosexuales se pueden casar. También pueden ir a la Universidad, sacar el carnet de conductor, hacer las compras en un supermercado, acceder a los cargos públicos y cualquier tipo de cosas que a uno se le ocurran.

Pero para hacer cualquiera de estas cosas, deben cumplir con los requisitos correspondiente: para ir a la Universidad tienen que inscribirse, para sacar el carnet rendir el examen, para hacer las compras hay que pagar y para casarse, hacerlo con una persona del sexo opuesto. No puede pretenderse bajo pretexto de discriminación, modificar la naturaleza de las cosas (otra discusión aparte será si la conducta homosexual es natural o no).

Quienes están a favor del “matrimonio” entre homosexuales, creen que sólo se están reconociendo derechos, sin perjudicar a nadie. Pero con ese argumento, los albañiles exigirán el derecho a ser arquitectos, los estudiantes a ser aprobados y los hombres a integrar asociaciones de mujeres[2]. No es cuestión de reconocer derechos porque sí.

El matrimonio es la unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales. Más allá de lo que diga el diccionario, la heterosexualidad de los contrayentes es definitoria: sin ella no puede haber matrimonio.

Cada uno puede vivir con quien quiera, pero no todas las uniones son un matrimonio. Si uno quiere vivir con tres mujeres y un perro, puede hacerlo, pero no puede pretender casarse con todos ellos. Es válido convivir con una persona del mismo sexo, e incluso existen formas de registrar esa unión, pero casarse es otra cosa.

Sin embargo, es una institución incompatible con lo que quieren. Así como Boca y River. Sí, tan así.

Del hecho de aprobar la modificación que hoy se analiza en el Congreso de la Nación (sustituir por “contrayentes” las palabras “hombre y mujer” en el Código Civil), pueden derivar una catarata de consecuencias negativas:

- Si un varón tiene derecho a casarse con otro varón y una mujer a hacerlo con otra mujer, ¿cómo negar el mismo derecho a dos hermanos? ¿O a un padre con su hija? ¿O a un hombre con su perro? El término “contrayente” significa “que contrae”…me parece demasiado amplio…por lo menos en España dice “cónyuges”, aunque tampoco coincido con la solución que tienen allá,

- Si dos convivientes del mismo sexo pueden casarse, principalmente para gozar de los beneficios que el matrimonio parece tener (paradójicamente los homosexuales son los únicos que se quieren casar), ¿que impide a dos ancianas que viven juntas (y no son pareja en el sentido emocional de la palabra) o a tres estudiantes que comparten un departamento gozar de los mismos beneficios?;

- En los colegios debería explicarse que es una situación natural, que es bueno tener dos papás o dos mamás, con el riesgo de sugerirles que cada uno debería experimentar y decidir la orientación sexual que desee tener;

El matrimonio como tal no puede – sin cambiar su esencia, es decir convertirse en otra cosa – extenderse más allá dos límites bien claros: (1) dos personas y (2) de distinto sexo.

Sin embargo, creo que es necesaria una figura que contemple el caso de los contrayentes de igual sexo. No importa discriminación pretender dos figuras distintas, pero lo que ocurre es que se trata de cosas distintas.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige la “Unión civil”, que habilita al acceso a la obra social, sacar un crédito juntos y recibir pensiones del Estado. En esta unión no hay bienes gananciales, ni ningún tipo de comunidad de bienes, y para disolverla, sólo se debe notificar a la otra parte…ninguno de los engorrosos trámites que demanda un divorcio contencioso (la única forma de disolver el vínculo matrimonial).

Lo que debería proponerse es una institución similar, probablemente más estudiada (que permita el reclamo del daño moral por ejemplo), pero son muchísimos los heterosexuales que si tuvieran la opción, preferirían este régimen antes que el matrimonial.

2. La homoparentalidad

Razonablemente, la cuestión de la adopción por parte de parejas homosexuales (nótese que de otra forma no pueden tener hijos), ha generado el mayor punto de polémica.

Es que donde haya niños de por medio, cualquier debate de este tipo se carga con un altísimo voltaje ético (por suerte), donde debería buscarse siempre el tan famoso interés superior del niño.

Se ha señalado que el matrimonio no es una licencia para tener sexo, ni para recibir beneficios o para ser reconocidos socialmente, sino que es una licencia para tener hijos[3]. Tiene una importantísima función social.

Es una realidad (y no una arbitrariedad por más que les pese a muchos) que la única modalidad natural de tener hijos, es en una relación heterosexual. No existe otra posibilidad para “crear” (procrear: propagar la propia especie) nuevos individuos, por lo menos de forma natural (también merece una discusión aparte el tema de la fecundación in vitro, aunque en este caso el hijo/a podría ser de uno sólo de los dos).

Los órganos sexuales complementarios del varón y la mujer fueron creados para la reproducción de la especie. De esto resulta que nadie pueda ser hijo de dos hombres o de dos mujeres.

Señala con agudeza Diana Cohen Agrest que:

“Si el orden humano, social y simbólico confiere a los individuos una doble filiación, masculina y femenina, no es por los sentimientos que pueden vincular a los padres entre sí, ni por los deseos que los animan o por el placer que se producen, es en razón de la condición sexuada de la existencia humana y de la heterogeneidad de toda generación cuya cultura ha intentado preservar el modelo”[4]

También hay que considerar el llamado derecho a conocer los orígenes[5], que está previsto en la Convención de los Derechos del Niño (1989), por lo tanto en Argentina tiene jerarquía constitucional.

Probablemente un homosexual pueda ser un buen padre, pero no puede bajo ningún aspecto, ni él ni su compañero pueden ser una buena madre. Cuando los niños se crían de esta manera se les niega la diferencia sexual, y existen muchas posibilidades que crezcan con grandes interrogantes acerca de su identidad sexual[6].

Lo cierto es que hoy en día, existen muchos niños adoptados por parejas homosexuales…sí pueden adoptar. Lo que hacen es tramitar la adopción por uno sólo de los “padres” y convive con los dos (el Código Civil sólo acepta la pluralidad de adoptantes en el caso del matrimonio, y con algunos requisitos).

Sin embargo, por más que en la práctica existan algunos casos, no debe permitirse el acostumbramiento general a este y otros tipos de familia. En la vida real ocurre que las nuevas formas de familia (ensambladas, monoparentales, homoparentales etc.) aumentan en cantidades exorbitantes. Sí es cierto, pero no resulta sano para una sociedad llegar a un punto de habituación tal que se tergiversen las instituciones fundantes y esenciales, sólo porque hay algunos casos desalineados. Sería lo mismo que legalizar el uso de armas porque un gran grupo de personas las usa, independientemente de los fines.

Por lo anteriormente expresado, no apoyo la iniciativa modificatoria del Código Civil. Voto en forma negativa. Muchas gracias Sr. Presidente. –

AA.

Córdoba, 07 de Mayo de 2010.

[1] José Carlos Areán, Mi mamá se llama Ramón, Periodismo de Verdad, 05 de Mayo de 2010.

[2] José Carlos Areán, Mi mamá se llama Ramón, Periodismo de Verdad, 05 de Mayo de 2010.

[3] “…marriage is not primarily a license to have sex. Nor is it primarily a license to receive benefits or social recognition. It is primarily a license to have children”. David Blankenhorn, Protecting marriage to protect children, 19/09/2008, Los Angeles Times, http://www.latimes.com/news/opinion/commentary/la-oe-blankenhorn19-2008sep19,0,6057126.story

[4] Diana Cohen Agrest, ¿Qué piensan los que no piensan como yo? 10 controversias bioéticas, Debate, Buenos Aires, 2008, p. 75.

[5] Para profundizar sobre el derecho a conocer los orígenes recomendamos leer: Aída Kemelmajer de Carlucci, Origen biológico. Derecho a conocer, JA 2009-I-1035.

[6] Ver sitio web Familiy Research Council, www.frc.org.

Conociendo a la persona: Arturo Caumont

2010-02-06T14:20:00.004-03:00

Inauguramos hoy una nueva sección: "Conociendo a la persona detrás del jurista". Se trata de una serie de preguntas que le realizamos a grandes amigos, que también son grandes juristas. Las ideas de cada jurista las conocemos a través de sus obras, pero creo que también es bueno conocer y acercarse a la persona detrás de las ideas.

Empezamos con el ya mencionado civilista uruguayo Arturo Caumont, un amigo de la casa, miembro de la comunidad blogueril latinoamericana y una excelente persona.

Arturo siempre tiene algo interesante que contar, le agradecemos que se haya sumado a esta sección.

Aquí van...

¿Cuál es el libro no-jurídico que más le gustó?

El libro “no-juridico” que más me gustó fue “TIERRA EN LA BOCA” de Carlos Martínez Moreno, escritor uruguayo emblemático integrante de la llamada “Generación del 45” y con quien tuve el honor de trabajar en el campo jurídico en 1976-1977 siendo su Procurador en la Defensoría de Menores de aquel entonces. Un verdadero Maestro del lenguaje, penalista de elevado fuste, maravilla de persona por su austeridad y generosidad. El Libro trata la historia real de una joven bien educada en colegio privado de renombre acá en Uruguay, que se enamora de un muchacho marginal que vive en un Cantegril (nombre que los uruguayos damos a lo que en Argentina se denomina Villa). La joven se va a vivir al Cantegril y necesitados de dinero acompaña a su pareja marginal a robar una carnicería por la noche. Cuando están tratando de levantar la cortina metálica aparece un Sereno (antiguo celador hoy sustituido postmodernamente por Guardia de Seguridad) y nerviosos por su inexperiencia lo matan. A partir de ese hecho se desarrolla una magnífica historia de amor y marginación social, de huidas y búsqueda de refugio (una noche escapan del cerco policial arrastrándose por la costa del Arroyo Miguelete en Montevideo y el muchacho siente en su boca el gusto a tierra de tan bajo que tuvo que arrastrarse: de ahí el nombre de la novela), de vidas en encuentro y en desencuentro.

Puedo contar una anécdota sobre este libro? Cuando las cenizas de Martínez Moreno fueron traídas desde Mexico (adonde estaba exiliado) a Uruguay y se les dio sepultura, hablaron en el acto realizado en el Cementerio del Buceo tres oradores, uno de los cuales fue el novelista y poeta (incluso en Prosa) uruguayo Mario Benedetti, amigo personal de Martínez Moreno y famoso integrante de aquella Generación del 45. En su alocución dijo, entre otras cosas, que Tierra en la Boca había sido a su juicio la mejor novela de Martínez Moreno, lo cual generó en mi la serena e íntima alegría de coincidir desde mi ignorancia literaria con un maestro de las letras uruguayas como Benedetti. Siempre me pareció que eso fue un momento de comunicación con aquel cuyas cenizas estaban frente a mi pues en vida alcancé a decirle un día que esa novela me parecía fantástica a lo cual el respondió paradójica y humildemente con una mirada en silencio. El mismo con que en el instante de la sepultura reinaba en ese campo santo.

¿Cuál es la mejor película que ha visto?

No puedo indicar una por encima de varias que han sido de mi mayor agrado. Las ennumero sin que una prevalezca sobre la otra: Macunaíma (Brasil), Il Sorpasso (Italia); Nos habiamos amado tanto (Italia); Pan y Chocolate (Italia); El Baile (Italia); Cinema Paradiso (Italia); Elvira Maddigan (Suecia); La ultima película (Estados Unidos); Easy Rider (Busco mi destino) (Estados Unidos); Mi vida es mi vida (Estados Unidos).

¿Practica o practicó algún deporte?

· Practiqué Basketball en mi adolescencia en el glorioso Club Malvín (Montevideo), finalmente campeón de Liga hace 3 años y que me dio la enorme alegría de poder dar la vuelta olímpica junto a mi hijo (y hermano y amigo y profesor de Vida) Patricio como hinchas. Tambien practique no profesionalmente fútbol. Jugaba de “entreala derecho” o “Insider Derecho” (número 8 en la espalda) cuando el armador de los equipos era precisamente quien ocupaba ese lugar. La formación en esas épocas era 1 (Goalkeeper), 2 (Back Derecho y Back Izquierdo), 3 (Half Derecho, Center Half y Half Izquierdo); 5 (Wing Derecho, Insider Derecho, Center Forward, Insider Izquierdo y Wing Izquierdo). Si quien lee estas líneas es joven y tiene diálogo con su padre posiblemente averigue que a los Halves se les llamaba criollamente “Jas”: centro jas, jas derecho, jas izquierdo y así otras denominaciones por suerte nuestras (abrapalabra!) para los puestos del equipo.

¿Cuál es su lugar preferido?

Mi lugar preferido es el Aula porque es prolongación de mi Hogar. Mis lugares en el Mundo son Montevideo, La Coronilla (en el Departamento de Rocha, Uruguay, un pueblo de campaña con vista al Océano Atlántico), Madrid, Amsterdam, Rochester (en el Estado de Nueva York, adonde viví por un año cuando tenía 16) y Purmamarca (Jujuy).

¿Cuál es la actividad extra-jurídica que más le gusta practicar?

Sin lugar a dudas, viajar. Adonde sea. Disfruto enormemente viajar por la campaña

de mi País como viajar por el Interior de Argentina en toda su extensión como

viajar por países más lejanos. Me siento completamente identificado con el

pensamiento que enseña que lo importante es el camino y no la Posada. Y con la

memorable frase atribuida por Plutarco a Pompeyo y que lucia en el logo del mejor

periódico que dio la historia del Uruguay llamado Marcha: “NAVIGARE

NECESSE EST, VIVERE NON NECESSE” (Navegar es necesario, vivir no lo es).

¿Cuál fue el logro académico que le dio mayor felicidad?

Haber sido co-fundador el Núcleo de Derecho Civil, un Grupo de Investigación de la Universidad de la República, desde el cual, contra vientos y mareas provenientes de los que nada aportan al Derecho pero se aprovechan de él, avanzamos en el pensamiento abstracto, crítico, reflexivo y sistemático que es el único modo de pensarderecho (honro así el espectacular nombre de este Blog!). Desde el Núcleo de Derecho Civil se trabaja en comunidad de librepensadores y de librepensamiento: Congreso Internacional de Derecho Privado en Punta del Este todos los años, Maestría de Derecho de Daños, Carrera de Especialización en Derecho de Daños, Revista Crítica de Derecho Privado, Investigación con la Universidad de Granada, Intercambio docente con profesores uruguayos, americanos y europeos que reivindican el pensamiento sistemático por sobre el pensamiento casuista.

¿Cuál es la persona que más admira dentro del campo del derecho?

A mi esposa Emma Stipanicic, una jurista excepcional que dicta cátedra en Derecho Procesal y cuya condición intelectual es de otro planeta.

¿Sobre qué está trabajando/estudiando ahora?

Estoy escribiendo un libro que por ahora se denomina “Propuestas de Innovación en Doctrina General del Contrato”. Llevo escritas 76 páginas y espero terminarlo este año. Antes que a nadie se lo daré a leer a mi hija Lucía que es mi ídola en lenguaje.

Si fuera periodista, ¿a quién le gustaría entrevistar? ¿Qué le preguntaría?

Si fuera periodista me gustaría entrevistar a José Mujica, electo presidente de Uruguay y que asume efectivamente la presidencia en 3 semanas, el 1 de Marzo de 2010. Le preguntaría qué fundamentación de vida encuentra para explicar su paso ideológico desde el fundamentalismo principista hacia la coexistencia dentro de su partido y fuera de su partido con individuos que no respetan principios y se conducen por oportunismo político en pos de satisfacer ambiciones personales. Y le preguntaría si de veras entiende que nuestros sueños no caben en sus urnas.

Un consejo para los más jóvenes…

Ningún Consejo. Si la Vida es aprendizaje, todos aprenderemos navegando. El camino torna innecesario aconsejar.

VI Congreso Iberoamericano de Derecho Privado

2009-12-16T12:18:00.002-03:00

En Montería, Colombia.

Lo mejor de la lectura del 2009

2009-12-15T01:07:00.002-03:00

Terminando el año, comentamos un poco sobre lo mejor que hemos leído en el 2009.

Seguramente quedará algo en el tintero…

I. Literatura jurídica:

Libro Individual: “Fundamentos del Derecho Contractual”, Noemí Nicolau. 2º premio: “Consumidores”, 2ª ed., Ricardo L. Lorenzetti.
Obra colectiva: “Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil” editado por la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, en 4 tomos.
Mejor Revista especializada: “Abuso de la personalidad societaria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2008-3*.
Mejor artículo de doctrina: “De nuevo sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable) de la responsabilidad civil”, Marcelo J. López Mesa, JA 2009-I-1243.
Mejor artículo en colaboración: “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, Daniel Pizarro – Rubén Stiglitz, LL 2009-B, 949.

II. Literatura no jurídica:

Novela: “La trampa”, 2º premio: “Causa justa”, ambos del gran John Grisham.
Para pensar: “Amor líquido”, Zygmunt Bauman. ** 2º premio: “Qué piensan los que no piensan como yo”, Diana Cohen Agrest.
Historia: “Breve historia del mundo”, Ernst Gombrich.**
Filosofía: “La aventura del pensamiento”, Fernando Savater.

III. Otras menciones:

- Mención mejor ponencia del año: “Daño punitivo: la reforma más importante a la Ley del Consumidor”, Rodolfo M. González Zavala, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ver tomo de ponencias V, p. 103.

- El mejor “clásico” de derecho: “Derecho privado y masificación social”, Luis Díez-Picazo.

- “Los daños punitivos”, Edgardo López Herrera

- “Codificación y racionalidad: El derecho inteligente”, Arturo Caumont

- “El hombre Light”, Enrique Rojas”

- “Pobre patria mía”, Marcos Aguinis

* En realidad salió en Abril de 2009.

** No se editó en el 2009.

Codificación y racionalidad: El derecho inteligente. De Arturo Caumont

2009-12-13T11:33:00.005-03:00

Recomiendo un excelente artículo (en realidad prólogo) del gran civilista uruguayo Arturo Caumont, publicado en la web de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba (sobre la que en breve subiré un post).

Arturo, a quien conozco personalmente por sus numerosas venidas a Córdoba, es un apasionado por la gente joven, y sus conferencias, además de profundas y serias, generalmente vienen acompañadas de reflexiones graciosas y algunas teatralizaciones de lo más divertidas.

Se comunica con sus alumnos a través del siguiente blog: http://republicadecaumont.tk/. También participa en este otro: http://nucleoderechocivil.blogspot.com/.

Un abrazo grande Arturo

LINK:

- el artículo sobre codificación, acá.

¿Hasta dónde se debe prolongar la vida?

2009-12-01T12:31:00.001-03:00

El hombre no es un ser biológico inerte, sino que se desarrolla en varias dimensiones: cultural, espiritual, social, afectiva… La vida plena, es el desarrollo integral de todas estas dimensiones.

Lo que ocurre es que el Derecho debe proteger, no sólo a la vida biológica irracionalmente, a toda costa, pero tampoco debe descuidarla, ya que es esencial para el desarrollo de las otras dimensiones.

Con respecto a la posibilidad de disponer de la vida, no se puede afirmar que la vida sea absolutamente indisponible (basta pensar en deportes de alta montaña, cirugías y otros riesgos que asume el hombre en su vida diaria), ni tampoco absolutamente disponible.

Lo que sí se puede sostener, es el derecho a la dignidad del hombre, y también reconocer que hay casos en los que la dignidad primará sobre la vida, y otros en que ocurrirá algo exactamente al revés. Es decir, habrá que estar al caso concreto.

Por ejemplo, en los casos en los que los tratamientos médicos necesarios aparezcan desproporcionados (aquellos en los que no se justifica la relación entre el sacrificio y los dolores impuestos al paciente y la expectativa de obtener un resultado favorable), debe primar la dignidad sobre la vida. Esto porque el Derecho no puede obligar a una persona a soportar lo insoportable, a padecer crueldad, a ver degradada su dignidad, para aplazar por poco tiempo el fin de su vida.

Derechos del Paciente - Ley 26.529

2009-11-26T09:45:00.003-03:00

La nueva Ley sobre los derechos de los pacientes viene a regular por vía normativa muchas cuestiones que hasta ahora eran sólo reconocidas por la jurisprudencia: historia clínica y consentimiento informado.

También se trata del primer antecedente legal en nuestro país sobre las directivas anticipadas de voluntad.

En los próximos post la desarrollaremos un poco más.

Acá va...

Derechos del Paciente - Ley 26.529

Ley 26.529 - SALUD PUBLICA - Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.

[1]
Publicada en B.O.: 20/11/2009

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

DERECHOS DEL PACIENTE, HISTORIA CLINICA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO

ARTICULO 1º — Ambito de aplicación. El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica, se rige por la presente ley.

Capítulo I

DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD

ARTICULO 2º — Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente;
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes;
c) Intimidad. Toda actividad médico - asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25.326;

d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;
e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud;

f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.

g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

Capítulo II

DE LA INFORMACION SANITARIA

ARTICULO 3º — Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos.

ARTICULO 4º — Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente.

En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Capítulo III

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

ARTICULO 5º — Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.

ARTICULO 6º — Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente.

ARTICULO 7º — Instrumentación. El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito: a) Internación; b) Intervención quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley; e) Revocación.

ARTICULO 8º — Exposición con fines académicos.

Se requiere el consentimiento del paciente o en su defecto, el de sus representantes legales, y del profesional de la salud interviniente ante exposiciones con fines académicos, con carácter previo a la realización de dicha exposición.

ARTICULO 9º — Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.

Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo.

ARTICULO 10. — Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica.

En los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante sóloacatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del profesional actuante se asentará en la historia clínica.

ARTICULO 11. — Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

Capítulo IV

DE LA HISTORIA CLINICA

ARTICULO 12. — Definición y alcance. A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.

ARTICULO 13. — Historia clínica informatizada.

El contenido de la historia clínica, puede confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad.

La reglamentación establece la documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los responsables que tendrán a su cargo la guarda de la misma.

ARTICULO 14. — Titularidad. El paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia.

ARTICULO 15. — Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar: a) La fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas.

Los asientos que se correspondan con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria.

ARTICULO 16. — Integridad. Forman parte de la historia clínica, los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.

ARTICULO 17. — Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada establecimiento asistencial público o privado, y debe identificar al paciente por medio de una "clave uniforme", la que deberá ser comunicada al mismo.

ARTICULO 18. — Inviolabilidad. Depositarios.

La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, "Del depósito", y normas concordantes.

La obligación impuesta en el párrafo precedente debe regir durante el plazo mínimo de DIEZ (10) años de prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la última actuación registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario dispondrá de la misma en el modo y forma que determine la reglamentación.

ARTICULO 19. — Legitimación. Establécese que se encuentran legitimados para solicitar la historia clínica: a) El paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla; c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de su representante legal.

A dichos fines, el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas las formalidades y garantías que las debidas al original. Asimismo podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas por autoridad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la persona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás consideraciones que resulten menester.

ARTICULO 20. — Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del artículo 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la acción directa de "habeas data" a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla. A dicha acción se le imprimirá el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido.

En jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta de gastos de justicia.

ARTICULO 21. — Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley 17.132 —Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas— y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas.

Capítulo V

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 22. — Autoridad de aplicación nacional y local. Es autoridad de aplicación de la presente ley en la jurisdicción nacional, el Ministerio de Salud de la Nación, y en cada una de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la máxima autoridad sanitaria local.

Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a adherir a la presente ley en lo que es materia del régimen de sanciones y del beneficio de gratuidad en materia de acceso a la justicia.

ARTICULO 23. — Vigencia. La presente ley es de orden público, y entrará en vigencia a partir de los NOVENTA (90) días de la fecha de su publicación.

ARTICULO 24. — Reglamentación. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los NOVENTA (90) días contados a partir de su publicación.

ARTICULO 25. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIUN DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE. — JULIO C. C. COBOS. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

Los Kirchner, por Vargas Llosa

2009-08-09T20:46:00.002-03:00

En el diario el País, una irónica descripción de como el matrimonio presidencial se enriqueció en los últimos años, aprovechándose de un sistema que supuestamente aborrece...el capitalismo.

"Las operaciones rayanas en la genialidad tuvieron como escenario la muy bella ciudad de Calafate"
"...Sus corazones son de izquierda (sólo sus bolsillos y los vestidos de doña Cristina son de derecha)..."

GENIAL, acá.

Curso FIDEICOMISO

2009-08-04T18:36:00.007-03:00

Avisamos que, el curso de "FIDEICOMISO" dirigido por José Fernando Márquez y coordinado por Magdalena Cornet Oliva tiene nueva fecha de inicio (Lunes 10/08).

El tema es de candente actualidad y los disertantes son de calidad, por lo que lo recomendamos.

Los temas y modalidades están en el folleto.

Para ver el folleto grande hacer click en la imagen o acá: FOLLETO.

XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

2009-08-04T18:28:00.003-03:00

Faltan menos de dos meses, para las Jornadas, por eso queremos hacer una segunda invitación (la primera, acá).

Toda la información está en la página web de las jornadas: http://www.derechocivilcba.com.ar/.

Además las consultas se pueden enviar a: jornadascivil@gmail.com, o a modo de comentario en este blog.

Recalco las fechas de entrega de trabajos: 15/08 PONENCIAS y 14/08 MONOGRAFÍAS PARA EL CONCURSO DE ESTUDIANTES, para que nadie se olvide.

Seguiremos en los próximos post, analizando los temas que se van a tratar.

Espero que todos puedan participar.

Caso práctico: procede una acción colectiva contra los sms al 2020?

2009-06-30T22:54:00.005-03:00

Leí un post (entré desde el obiter dicta de GArballo) titulado: Extra, extra! Si mandás “Alto pelotudo” al 2020 te recibís de pelotudo.

Dá muy buenos ejemplos y comparaciones irónicas sobre el caso de las estafas que las compañías que prestas "servicios de contenido" prestan a los usuarios de teléfonos celulares (ubbi etc.)

Es un tema increíble: uno manda una vez un mensajito, y queda enganchado por toda la eternidad, porque darse de baja es una odisea.

Sobre el análisis del fenómeno, más abajo en los LINKS agrego buenos artículos sobre el tema, pero quiero proponer un caso práctico:

1. ¿Según la Ley de Defensa al Consumidor, y a lo sostenido por la CSJN en "Halabi", procedería una acción colectiva en estos casos?

2. ¿Quienes estarían legitimadospara interponerla?

3. ¿Cómo solucionaría el problema de la distribución de la indemnización?

Mi respuesta la redactaré más adelante, pero me interesa saber que opinan.

LINKS:

-1

-2

-3

-4

Aplicación de los daños punitivos en la jurisprudencia: 2 casos

2009-06-09T10:26:00.006-03:00

Tenemos conocimiento de dos casos en los que se ha aplicado la multa civil destinada al consumidor consagrada en el artículo 52 bis de la LDC.

El primero es de Octubre de 2008, titulado “CAÑADAS PEREZ MARIA DOLORES C/BANK BOSTON NA S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, de una persona que fue dejada en el veraz durante 2 años después de haber cancelado sus deudas con el Bank Boston. La multa civil que se impuso al demandado fue de $6000.-

Como surge del considerando VII, la institución llamada daños punitivos busca desterrar este tipo de conductas, se busca disuadir ulteriores hechos análogos.

En el segundo fallo, es del 08 de Junio de 2009, "MACHINANDIARENA HERNANDEZ NICOLAS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES", hay una extensa explicación de la figura. Sobre su aplicación en el caso concreto dice:

se encuentra acreditado el incumplimiento a normas de distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, lo que determina la aplicación de la multa civil (conf. art. 52 bis de la ley citada –t. o. ley 26.361-)(consid. e).

El caso se trataba de una persona que demandaba a Telefónica por no tener rampas para discapacitados, es decir, que según este tribunal, la aplicación de los daños punitivos procede en el caso de cualquier violación a las obligaciones del proveedor, sin darle tanta importancia al aspecto subjetivo.

Lo cierto es que los daños punitivos ya son derecho positivo en nuestro ordenamiento, por lo que nos gusten o no, es conveniente estudiar los primeros casos con atención, que marcaran el rumbo de la figura por lo menos en sus primeros pasos en un ordenamiento que, a primera vista, lo considera un forastero (juega de visitante).

Links:

-Infobae

-Blog de Rusconi

-Posts nuestros sobre punitivos 1 y 2.

-Post de GArballo antes de la sanción de la Ley.

-Recomendamos leer López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008.

Crónica de una decisión anunciada

2009-06-02T18:08:00.002-03:00

Como de otra forma no podía ser, los jueces siguen impartiendo "justicia". Es lamentable.

Cámara Nacional Electoral, 01/06/2009, "Morales, Gerardo R. - Presidente de la Unión Cívica Radical.

El planteo del recurso, se basaba en que la residencia de NCKirchner en Buenos Aires, se debió desde el 2003 hasta el 2007 por su presidencia, y desde el 2007 hasta la fecha, por el simple cumplimiento del deber de cohabitación conyugal (199 CC), ya que su esposa debía residir en Olivos.

Con respecto a la residencia mínima de K, la Cámara da más importancia "compromiso con los intereses del pueblo que la habita" que al tiempo de residencia mínima establecido por la CN (consid. 7º).

También se criticaba el fallo de Blanco, en que consideraba que los requisitos que establece la CN son requisitos para asumir, y no requisitos para participar en una elección como candidato (Conf. Bidart Campos, y Consid. 6º), pero en este punto, la Cámara confirmó esta tesis.

Los otros dos fallos del mismo día son:

-Camara Nacional Electoral, 01/06/2009, "Novello, Rafael V. - Apoderado de la Unión Civica Radical- y otros".

-Cámara Nacional Electoral, 01/06/2009, "Rozas, Fernando O. y otros".

Con estos fallos se habilita al resto de los candidatos del "Frente para la Victoria", entre ellos, a Scioli y Massa.

LINKS.

-Recomendamos ver esta compilación de fallos electorales, realizada por el CIJ (va más allá de las candidaturas testimoniales), acá.

Presupuestos sobre la responsabilidad civil de los directores de las sociedades anónimas

2009-05-28T18:10:00.002-03:00

El Derecho Comercial, no tiene disposiciones sobre el resarcimiento de los daños, por lo que se le aplican los principios generales de la Responsabilidad Civil[1].

Para reclamar la indemnización, es necesario que se cumplan tres presupuestos, sin los cuales no hay lugar a la reparación: antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad. Damos por sobreentendido que sin daño, no hay qué resarcir.

La personería jurídica, desempeña una función instrumental de organización del negocio. El artículo 1° de nuestra Ley de Sociedades consagra, al definir “sociedad” la tipicidad, entendida como la necesidad de que esa organización se adecúe a uno de los diferentes tipos previstos en la ley.

La tipicidad, determina la permeabilidad patrimonial de la sociedad, hacia los socios, y no creemos que haya problema en decir, que la Sociedad Anónima (SA) es el impermeable perfecto, ya que no extiende la responsabilidad hacia los accionistas, más allá del capital social. Es por esto, que los temas relacionados a la Responsabilidad, en las SA, son por demás importantes.

La actuación de las personas jurídicas, no es otra cosa que la actuación de sus órganos, que están constituidos por personas. Estas son las únicas que pueden lograr resultados con efectos jurídicos imputables a las primeras.[2] En el caso de las SA, el órgano administrador es el directorio (según artículo 255 LSC).

Muchas veces se aceptan cargos, sin conocer en lo más mínimo la magnitud de la responsabilidad que se puede llegar a generar, en el, no imposible caso, de cometer alguna equivocación. Síndicos y directores se encuentra con un riguroso régimen de responsabilidad previsto en la ley, que recomendamos no obviar.

Regímenes de responsabilidad

Siguiendo las enseñanzas de Aubry et Rau, nuestro Código Civil ha consagrado la tesis de la dualidad de regímenes de responsabilidad:

a. Responsabilidad contractual: resulta de la inejecución de una obligación nacida de un contrato[3]. Se la llama también obligacional, porque proviene del incumplimiento de una obligación preexistente[4].

b. Responsabilidad extracontractual: nace como consecuencia de la violación del deber jurídico que prescribe a todo hombre a no dañar (alterum non laedere).

La distinción es importante en lo que se refiere a la medida de la reparación y al plazo de la prescripción, por lo que se aprecia la importancia práctica del tema. La primera abarca sólo las consecuencias inmediatas y necesarias, durante un plazo de diez años[5]. Mientras que la segunda, se extienden también a las consecuencias mediatas e incluso a las casuales[6], pero prescribe a los dos años[7].

2. Daño.

El daño no es la lesión a un bien, sino que se identifica con las consecuencias patrimoniales o morales que resulten de dicho menoscabo[8]. Precisando aún más: es la lesión a los intereses que vinculan a la víctima, con la cosa sobre la que recae el perjuicio[9].

La actuación de los directores, puede causar daños a: la sociedad (responsabilidad contractual) los socios o terceros (extracontractual).

3. Factor de atribución.

Es el fundamento que el Derecho elige para atribuir un daño a un hecho. Los factores de atribución pueden ser:

a. Subjetivos: se vinculan con la culpabilidad y se apoyan en la reprochabilidad de la conducta dañosa del responsable[10]. (culpa y dolo)

b. Objetivos: no necesitan la presencia de la culpa, sino que basta la mera causación de un daño. (riesgo, equidad, seguridad, garantía…)

El primer párrafo del art. 59, la LSC da un concepto de culpa aplicable a las responsabilidades que pretendan atribuirse a administradores y representantes de sociedades comerciales. Ahí, se aleja del régimen ordinario del Código Civil, porque establece un régimen de apreciación de la culpa en abstracto, propio del derecho romano, criticado por Vélez Sarsfield (ver la nota al art. 512 Cód. Civ)[11].

Creemos, siguiendo a Bustamante Alsina, que no existen mayores diferencias prácticas entre la culpa en concreto y la culpa en abstracto[12].

4. Antijuridicidad[13].

Es la contrariedad del hecho con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto[14]. Es un juicio objetivo de desaprobación sobre un hecho[15] (porque es disconforme[16] con alguna disposición legal – cualquiera –, o contractual).

En el régimen societario, se ve “confirmado” en la 2ª parte del art. 59, cuando dice: “…los que faltaren a sus obligaciones…”. También puede provenir de la violación de la ley, del estatuto, del reglamento o del desconocimiento de las decisiones de la asamblea.

5. Relación causal.

La causa, es el enlace material entre un antecedente y su resultado. La relación de causalidad es un vínculo externo que permite atribuir un resultado a un hecho que es su origen[17].

La relación de causalidad, tiene dos funciones importantísimas[18]:

a. Permite determinar al autor material del daño.

b. Permite determinar la extensión – ¿qué consecuencias le son imputables al autor?– de la responsabilidad.

La causa debe ser adecuada, esto es: “aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado”[19], y suficiente para vincular el hecho del autor con el daño sufrido por la víctima. La relación debe ser de causa a efecto[20].

6. Responsabilidad de los directores.

El ocupante del cargo de Director se elige por la confianza que merece a los accionistas lo cual impone cierta diligencia[21]. El art. 902 Cód. Civ. dice: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”

La ley de sociedades vigente contiene una regla de principio aplicable a todos los administradores sociales (art. 59) y un régimen particular aplicable a los directores de sociedades anónimas (arts. 274).

El Director o los Directores de una Sociedad Anónima, responden frente a la misma, los accionistas y terceros en forma ilimitada y solidaria por su mal desempeño, la violación de la ley, el estatuto o cualquier daño producido dolosamente bajo su supervisión[22].

La imputación de responsabilidad se hace en forma personal (art. 274). Por lo tanto, consideramos que debe eximirse de responsabilidad a los Directores que no tuvieron la gestión inmediata[23] y directa de la actuación en cuestión, cuando no hayan podido corregirlas[24].

La eximente legal, está consagrado por la última parte del art. 274: “… Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.”

Nissen, agrega que tampoco hay responsabilidad del resto del directorio cuando uno de ellos actuare sin mediar acuerdo con el órgano, y no fuera una decisión propia de la gestión cotidiana[25].

[1] “Este es uno de los puntos en los que se hace imprescindible la unificación de lo civil y lo comercial”, Niel Puig, La responsabilidad civil en el derecho societario, en Alterini, Atilio A. – López Cabana, Roberto M. (dir), La Responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr. Isodoro Goldenberg, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 921- III.

[2] C.N. Com. Sala C - 17 / 2 / 83 - E.D. 105-200.

[3] Conf. Mazeaud – Chabas, Mazeaud, Henri – Mazeaud, Jean – Mazeaud, León – Chabas, François, Derecho Civil. Obligaciones, traducido por Andorno, Luis, Tomo 1, Ed. Zavalía, p. 455.

[4] Conf. Cornet, Manuel, Responsabilidad civil del cirujano plástico, discurso de incorporación como académico de número en mayo de 2005, Anales 2005, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 44.

[5] Art. 520 Cód. Civ.

[6] Sobre las consecuencias casuales ver Salvat, Raymundo, Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. Hechos ilícitos, Ed. TEA, 1958, p. 106.

[7] Art. 905 Cód. Civ.

[8] Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 1980, p. 201.

[9] Conf. Bueres, Alberto J., El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de Daños, libro en homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 70.

[10] Zavala de González, Matilde, Actuaciones por daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 202.

[11] Rivera, Julio César, Responsabilidad de los administradores sociales (Necesidad de repensar sus alcances), JA 80º Aniversario 1998-389.

[12] Según Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 292.

[13] Los autores de avanzada vienen proponiendo la eliminación de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Nosotros creemos que se un requisito ineludible. En el mismo sentido: López Mesa, Cornet, Moisset de Espanés, Hernández y Caumont en sus respectivas conferencias en “IIº Foro Nacional de Derecho”, organizado por la Universidad Nacional de Córdoba y la Universidad Católica de Córdoba, en Octubre de 2008. En contra: Mosset Iturraspe (en el mismo foro), Ghersi en XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora, 2007.

Recomendamos leer: López Mesa, Marcelo J., De nuevo sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable) de la responsabilidad civil, JA 2009-I- fasc. 6, 11/02/09.

[14] En este sentido: Bueres, Alberto J., Comentarios a los arts. 1066 y 1078, en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. , t. 3-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 30, López Herrera, E., op. cit., p. 92.

[15] Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 181.

[16] López Cabana, Roberto M., Ilicitud, en Bueres – Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 152

[17] Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 139.

[18] López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 199.

[19] Según Bustamante Alsina, Jorge, op. cit., p. 270

[20] Conf. Cornet, Manuel, Responsabilidad civil del cirujano plástico, discurso de incorporación como académico de número en mayo de 2005, Anales 2005, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 44.

[21] C.N. Com. Sala B - 15 / 3 / 82 - E.D. 99-443.

[22] Según Weiss, Tamara, Sociedad Anónima. Responsabilidad de los directores., en www.todoiure.com.ar. Según artículos 59 y 274 LSC.

[23] C.N. Com. Sala B - 15 / 3 / 82 - E.D 99-444. En contra: Nissen, Ricardo A., Lecciones de Derecho Societario, 2ª ed., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 470.

[24] "La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno. Por tanto, es función de cualquier integrante del órgano de administración aún cuando no se la indique expresamente controlar la calidad de la gestión empresaria, función cuyo incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando. CNCom., Sala B, noviembre 6, 1996. “Jinkus, Gabriel A. c. Video Producciones Internacionales S. A. y otros”, LL 1997-D-483.

[25] Nissen, Ricardo Augusto, op. cit., p. 475.

Kirchner, Scioli & Cía. son candidatos habilitados por la justicia ¿¡Qué justicia!?

2009-05-20T16:17:00.008-03:00

Dos fallos de un Juzgado de La Plata, rechazaron las impugnaciones presentadas a las candidaturas de Néstor y sus secuaces, así que confirmando el pronóstico de Gustavo Arballo, pueden ser candidatos.

Creo que este juez (Blanco) hace una interpretación formalista de la ley, que por cierto no es completa, lo que se opone a la justicia material (ver Lorenzetti, Teoría de la decisión judicial, Ed. Rubinzal).

Por un rigorismo formal (apego excesivo a las normas) y una decisión judicial, parezca compatible con la Constitución Nacional, que los amigos K (Frente para la Victoria, entre otros), se podrán presentar a ocupar cargos AUNQUE ya tienen compromisos asumidos en otras esferas de la política, y fuerzan (o hagan forzar) la interpretación de algunos requisitos (Por ejemplo: en el caso de NK, la residencia de 2 años se cumpliría recién el 10 de diciembre de 2009 - porque el cargo de presidente no "contabiliza" como tiempo de residencia- y el juez, a contrario sensu, dice que los requisitos deben cumplirse al momento de asumir el cargo, y no al de postularse!!!).

Ilógico. Grave. NEFASTO.

Links para leer:

-La nota del CIJ, acá también se pueden consultar los dos fallos en PDF.

-El post de GArballo.

-El fallo Scioli, y el fallo de Néstor.

-Los post de RGargarella, acá y acá.

¿El art. 3576 bis Cód. Civ. es inconstucional?

2009-05-19T17:43:00.006-03:00

En un fallo resuelto por un tribunal de primera instancia de Córdoba, titulado “MORALEZ O MORALES, AGUSTINA- DECLARATORIA DE HEREDEROS- EXPTE. N° 1261142/36”, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 3576 bis del Código Civil, por entender que es discriminatorio, ya que se debería conceder al yerno el mismo derecho que se le concede a la nuera.

El artículo 3576 bis, dispone que a la nuera viuda que no tuviere hijos, le corresponderá de la herencia de sus suegros, 1/4 de lo que le hubiere correspondido a su marido. El juez García Sagués, explica en el fallo que el mencionado artículo "conculca el derecho a la igualdad de trato que merecen el hombre y la mujer frente a igualdad de situaciones y circunstancias calificantes del hecho de que cada uno de ellos tipifique para acceder a un derecho que se le reconoce a uno de ellos y no al otro, y ese resulta un motivo suficiente para declarar inconstitucional ese precepto"...(considerando VIII).

Este fallo viene a reconocer una doctrina que venía propugnando por la igualdad: incluso algunos autores sostenían que en la práctica, debía interpretarse como que el artículo se aplicaba indistintamente a yerno y nuera.

Por ejemplo, en el IVº Congreso Nacional de Derecho Civil, desde el Institudo de Derecho Civil de Córdoba se sostuvo: "EN LA MISMA SITUACIÓN CONTEMPLADA PUEDE HALLARSE TAMBIEN EL YERNO, LO QUE ES INCUESTIONABLE QUE ESA NUEVA VOCACIÓN SUCESORIA LES DEBE SER RECONOCIDA A AMBOS, DADA LA

IDENTIDAD DEL FUNDAMENTO JURÍDICO, PUES LA DISCRMINACIÓN ACTUAL SOBRE LA VIUDEZ DE LA NUERA, CON EXCLUSIÓN DEL YERNO, TORNA ARBITRARIA LA SOLUCIÓN LEGAL" (Libro de Ponencias. Tomo II, 1971, pág. 809).

El maestro Luis Moisset de Espanés, en el mismo Congreso sostuvo: "...la norma impone una condición prohibida, QUEBRANTA LA IGUALDAD QUE DEBE EXISTIR ENTRE LOS CÓNYUGES, ESTABLECIENDO UNA PREFERENCIA INJUSTIFICADA A FAVOR DE LA MUJER…" (p. 817)

Azpiri dice que dicho artículo "constituye UN TRATAMIENTO DESIGUAL FRENTE A UNA SITUACIÓN DE HECHO IDÉNTICA E IMPLICA UNA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO".

El especialista cordobés EDUARDO FANZOLATO dice: “Este orden sucesorio especialísimo constituye una excepción al principio de indistinción de los herederos según el sexo, ya que la ley sólo llama a la nuera viuda y no al yerno viudo. Por ello CON CRITERIO MAS AJUSTADO E IGUALITARIO, la legislación paraguaya (art. 2589 C.C.P.) llama a la sucesión de los suegros, tanto al yerno como a la nuera viuda sin hijos”.

El único antecedente legislativo que existe al respecto, es el del proyecto de unificación de 1993, que con el valioso aporte de Marcos Córdoba, redactó el artículo de la siguiente manera: “El viudo que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren al momento en que se abrió la sucesión de los suegros, o si aquéllos fueron declarados indignos o desheredados, o hubieren renunciado a la sucesión, no existiendo quienes lo representen, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su cónyuge en dichas transmisiones hereditarias. De no existir herederos legítimos o testamentarios del causante, tendrá derecho al todo de la herencia. Este derecho no podrá ser invocado en los casos de los artículos 3575, 3574 y 3575”.

Como dice Bidart Campos - y como repite Tavip en su nota - es esencial la razonabilidad de la diferenciación para que esta sea constitucional...creo que todos coincidimos con este Juez, en que en el art. 3576 bis, no hay razonabilidad al excluir (o mejor: al no incluir) al yerno, cuando sí se incluye a la viuda.

LINKS:

-En La Voz del Interior.

- Comentario de Gabriel Tavip, también en La Voz.

- El dictamen de la Fiscal Alicia García de Solavagione.